Kan het verlies van een vof vanwege de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de rekening courantschuld aan de bank van de B.V. van de vennoot in aftrek komen?

Tenminste, als de aansprakelijkheid omvangrijker is dan die zou zijn, indien de betreffende vennootschap op zelfstandige basis geld zouden lenen. Deze paraplu krediet rechtspraak geldt ook in de inkomstenbelasting voor de aandeelhouder (privé persoon).

Wat beslist Hof Arnhem-Leeuwarden?

Op 13 oktober 2020 besliste namelijk Hof Arnhem/Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2020:8237) dat het verlies op een lening van een kapperszaak, die als man/vrouw-vof werd gedreven, aan de B.V. van de man, niet aftrekbaar was.

De casus was als volgt. Man en vrouw dreven samen een kapperszaak in de vorm van een vof. In 2003 besloten zij de onderneming uit te breiden. Ze wilden een nieuwe winkelformule opzetten voor het verkopen van haarverzorgingsproducten. Omdat de afnemers ook concurrenten waren van de vof, wilden ze een aparte B.V. gebruiken voor de verkoop.

Zij leenden in verband hiermee geld bij de SNS waarvoor zij beiden hoofdelijk aansprakelijk werden. De vof leende een deel van de lening door aan de B.V. in rekening courant.

De B.V. had in de eerste jaren (2004-2008) verlies geleden en de rekening courantschuld aan de vof liep daardoor op. Door de snel opkomende internethandel en de start van de economische crisis in 2008 bleek de winkelformule niet voldoende levensvatbaar. De B.V. verkocht daarom alle activa en passiva op 1 oktober 2008 aan een derde. Er zat in de opbrengst zelfs nog een bedrag van € 30.000 aan goodwill, naast € 30.000 voor de activa, maar het saldo was onvoldoende om daarmee de schuld aan de bank te voldoen.

De bank stelt de vof aansprakelijk vanwege de hoofdelijkheid voor de schuld van de echtelieden. De vof krijgt daardoor een hogere schuld aan de bank én een regresvordering op de B.V.. De vof waardeert dan haar vordering op de B.V. af voor € 118.000 en brengt dit bedrag ten laste van de fiscale winst.

De belastingdienst accepteert de afwaardering niet omdat de lening onzakelijk zou zijn. Het Hof oordeelt dat de lening onzakelijk is, omdat de hoofdelijke aansprakelijkheid is aangegaan vanwege de vennootschappelijke relatie met de aandeelhouders in privé.

Hoe redeneert het Hof?

Als eerste gaat het Hof na of de geldverstrekking onzakelijk is.

Het Hof gaat de hele geschiedenis van de totstandkoming van het krediet na en oordeelt dat de lening van de SNS een zogenaamde paraplu-kredietovereenkomst is, zoals bedoeld in het arrest Hoge Raad 1 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BW6520. Daar aanvaardde een B.V. hoofdelijke aansprakelijkheid voor een schuld vanwege de vennootschappelijke betrekkingen met andere vennootschappen. Die leer geldt volgens het Hof ook in de inkomstenbelasting, dus hier tussen de vof én haar vennoot, als aandeelhouder van de B.V.!

Daarom kan de rekening courantvordering van de vof op de B.V., voor dit deel tenminste (€ 118.000), niet worden afgewaardeerd!

Is de lening direct onzakelijk?

De lening is bij het aangaan niet onzakelijk, omdat er een nieuwe activiteit wordt ontplooid waarvoor extern onderzoek is gepleegd én omdat de SNS dat wilde financieren, ondanks onvoldoende zekerheden. En dat er in de eerste jaren verlies werd geleden, maakt ook – nog – niet dat een derde niet bereid zou zijn geweest een dergelijk debiteurenrisico te nemen. De opstart van een nieuwe onderneming vergt in het begin veelal extra investeringen en inspanningen alvorens de beoogde resultaten worden behaald. Dit betekent dan ook niet dat een financiering direct moet worden gestopt wanneer de resultaten in zo’n opstartfase tegenvallen.

Maar toen de B.V. haar activiteiten verkocht verdween het zicht op nieuwe winsten en dus ook de aflossingscapaciteit. De verdere toename van de rekening courant werd toen wel onzakelijk!

Het Hof oordeelt dat de toename van de rekening courant vanaf 1 januari 2009 dan ook onzakelijk is.

Hoeveel van de lening is dan niet aftrekbaar?

Ultimo 2011 had de bank € 103.000 te vorderen van de B.V. die dat niet kon betalen. Daarom eiste de bank dat op bij de vof vanwege haar hoofdelijke aansprakelijkheid. De rekening courantvordering van de vof op de B.V. werd daardoor hoger. Het Hof onderzoekt dan of de hoofdelijke aansprakelijkheid wel zakelijk is.

Bij een rekening courant wordt wisselend geld uitgeleend en terugbetaald, dus je moet steeds nagaan welke mutaties plaatsvinden. Het blijkt dat de B.V. in 2010 en 2012 nog aflossingen (zo’n € 50.000!) heeft gedaan. Voor de vraag of het handelen onzakelijk is, moet steeds iedere keer als geld wordt uitgeleend, de situatie worden beoordeeld.

De belanghebbende brengt in dat de aflossing in 2012 van die € 50.000 door de B.V. aan de bank een aflossing was van de schuld aan de bank. Maar het Hof vindt dat dat niet overeenkomt met de feitelijke situatie.

In 2009 heeft de bank haar vordering op de B.V. opgeëist en wel door de rekening courant met de vof te verhogen. Die leidde ertoe dat de vordering op de B.V. werd verhoogd met € 103.000.

Omdat bij rekening courantverhoudingen de aflossingen hierop beschouwd worden als betrekking hebbend op de oudste schuld, kan de aflossing van de € 50.000 niet zien op de schuld uit 2009, maar op de eerder ontstane schuld!

Het Hof rekent dan als volgt. Er was ultimo 2008 een vordering van de vof op de B.V. van € 85.000. Op dit saldo is daarna circa € 54.000 afgelost, dus er resteert nog € 31.000 aan vordering. Die is zakelijk! Én aftrekbaar. De rest is onzakelijk!

Conclusie

Als meerdere vennootschappen (B.V.’s én vof’s) geld lenen bij een bank, zal die vaak hoofdelijke aansprakelijkheid eisen van alle vennootschappen afzonderlijk. Indien één vennootschap dan wordt aangesproken vanwege de hoofdelijke aansprakelijkheid voor een lening die een andere vennootschap niet meer kan terugbetalen, zal de belastingdienst snel stellen dat aftrek van het daardoor ontstane verlies niet mogelijk zal zijn. Zij onderbouwt dat vaak met de redenering dat die aansprakelijkheid alleen zou zijn aanvaard vanwege de vennootschappelijke relatie. Let op dat dit ook geldt in de inkomstenbelasting in de situatie dat aandeelhouders/privépersonen zich hoofdelijk aansprakelijk hebben gesteld, zoals in bovengenoemde Hofuitspraak van 13 oktober 2020!

Gelukkig heeft de belastingdienst niet altijd gelijk. Met de juiste argumenten kan bij dergelijke situaties de zakelijkheid van de lening goed worden onderbouwd. Een ontstaand verlies vanwege die hoofdelijke aansprakelijkheid komt dan wellicht eerder voor aftrek in aanmerking dan u in eerste instantie denkt.

Heeft u een cliënt waarbij een vergelijkbare situatie speelt, neem dan contact op om eerst vrijblijvend te sparren over de mogelijkheden.